פסיקה תקדימית ומהפכנית, שניתנה באחרונה בבית משפט לענייני מיסוי בארה"ב, משנה את האופן שבו זרים המשקיעים או עושים עסקים באמריקה באמצעות שותפויות, ימוסו בארה"ב. הפסיקה קובעת כי משקיע זר, המעורב בפעילות עסקית בארה"ב באמצעות שותפות, יכול למכור את חלקו בשותפות בלי לשלם מס רווח הון בארה"ב, עם החרגה מיוחדת במקרה של החלק בשותפות קשור לפעילות נדל"ן בארה"ב.

הפסיקה, שניתנה ב-13 ביולי ומשתרעת על פני 55 עמודים, פותחת חלון לתכנוני מס של משקיעים זרים שיש להם פעילות בארה"ב באמצעות שותפויות. במקרה המדובר, שהגיע לבית המשפט, חברה יוונית בשם Grecian Magnesite  Mining רכשה 12.6% ממניות חברה אמריקאית (LLC) בשם Premier Chemicals, שהמשרדים הראשיים שלה נמצאים בפנסילבניה, והיא נחשבת לפי דיני המס האמריקאיים לשותפות מבחינה משפטית. מעבר לאותה השקעה, לחברה היוונית לא היה יותר מדי קשר לארה"ב – לא משרדים, לא עובדים וגם לא עסקים.

בשלב מסוים, החברה היוונית מכרה את חלקה בשותפות וקיבלה 10.6 מיליון דולר, מהם הרווח שלה היה 6.2 מיליון דולר. רשות המסים האמריקאית טענה כי כל הרווח צריך להיות ממוסה בארה"ב, מכיוון שהוא משויך לפעילות בארה"ב – כלומר, עליה לשלם בארה"ב מס של 2.2 מיליון דולר

בלב המחלוקת עם רשות המסים האמריקאית נמצאות שתי גישות. לפי גישה אחת, הנקראת תיאוריית הישות הנפרדת, יש להתייחס לשותפות כישות משפטית נפרדת לצורכי מס, ואותה ישות מפעילה את העסק בנפרד מהשותפים המחזיקים בה. התוצאה היא שהעברת חלקו של שותף בשותפות לאדם אחר תיחשב כמכירה של נכס בודד (הזכות בשותפות), בדיוק כמו מכירה של מניה בחברה אמריקאית. ככלל, ארה"ב אינה מטילה מס רווחי הון בגין רווחים של תושב זר ממכירת ניירות ערך.

Top of Form

Bottom of Form

לפי הגישה השנייה, המכונה התיאוריה המצרפית, ששלטונות המס תמכו בה, כל תושב מחזיק בחלק מסוים מכל נכס בשותפות, וכששותף מוכר את חלקו בשותפות, כאילו מכר חלק יחסי מנכסי השותפות, מה שנחשב אירוע מס בארה"ב. מאחר שבמקרה זה החברה היוונית מכרה את חלקה בשותפות שיש לה פעילות ענפה בארה"ב, יש לשלם על רווח ההון מס בארה"ב.

ואולם בית המשפט לא קיבל את העמדה הזאת. השופט קבע כי יש לקבל את תיאוריית הישות הנפרדת. כלומר, כשהשותף מוכר את חלקו הוא מוכר נכס לא מוחשי – ולא את חלקו בנכסים של השותפות – ולכן הוא לא ישלם מס בארה"ב. מכיוון שמס על רווח הון בארה"ב יכול להגיע ל-42% (לעומת 25% בישראל) אלה השלכות משמעותיות עבור משקיעים ישראלים.

מדובר בפסיקה שלנוכח הנפיצות וההשלכות שלה, התבשלה במשך שלוש שנים עד להכרעה – וגם אם על ההכרעה חתום שופט אחד, היא נעשתה לאחר התייעצויות עם שופטים נוספים. להוציא פסיקה כזאת, זאת דרמה אמיתית במונחים אמריקאיים.  ודרמה גדולה לא פחות מופיעה בהמשך פסק הדין.

בית המשפט הפדרלי לא עצר בהכרעה שיש להתייחס לשותפות כאל ישות נפרדת. כדי להתגבר על המפלה הראשונה, רשות המסים האמריקאית הציעה טענה חלופית, שלפיה יש להטיל על מכירת השותפות מס בארה"ב, מכיוון שזה "רווח שקשור לסחר או לעסק בארה"ב" (effectively connected with a US business) – ולכן הרווח חייב במס בארה"ב

במשך עשרות שנים השתמש מס הכנסה האמריקאי בקשר לסחר או לעסקים בארה"ב, כמבחן שלפיו ייקבע אם יש חבות במס רווחי הון ואף מס עיזבון. כלומר, ברגע שהיה לשותפות עסק שמנוהל בארה"ב, נקבע אוטומטית שתהיה לשותפים חבות מס בארה"ב. גם בהיבט הזה, בית המשפט הנחיל לרשות המסים האמריקאית תבוסה צורבת ובעלת השלכות רוחב משמעותיות.

בית המשפט חילק את הניתוח לשני חלקים. בחלק הראשון הוא קבע כי גם אם לשותפות יש פעילות אמריקאית ומשרד בארה"ב, חייב להיות קשר מהותי בין ההכנסות והרווחים המיוחסים לשותף הזר לבין הנוכחות האמריקאית. במלים אחרות, שותף ישראלי של שותפות (אמריקאית או זרה) הפעילה בארה"ב, משלם מסים אמריקאים על חלקו ברווחים אם פעילותו קשורה באופן מהותי לארה"ב

כך למשל, אם מדובר בשותף שאחראי על הפעילות בישראל, ולא בארה"ב, אפשר יהיה לטעון כי אין קשר מהותי בין הרווחים שמיוחסים לו לבין הנוכחות האמריקאית.

בחלק השני, חייב להיות קשר משמעותי בין אופי הרווח לבין הפעילות היומיומית באמריקה. במקרה זה, קבע בית המשפט כי בעוד הרווחים התפעוליים צמחו בארה"ב ולכן כפופים למס הכנסה, לא כך בנוגע לרווחי ההון. הסיבה לכך היא שבית המשפט קבע כי העסק הרגיל של השותפות אינו קנייה ומכירה של חלקים בשותפות, אלא ניהול עסק תפעולי. לפיכך, הקשר בין עליית ערך שווי השותפות לבין הפעילות העסקית היומיומית אינו מצדיק הטלת רווחי הון

חשוב לציין כי בית המשפט כלל לא התייחס לשאלת האמנת המס בין ארה"ב ליוון. מאחר שבית המשפט קבע כי אין חבות מס לפי הדין האמריקאי, נכתב בפסק הדין כי אין צורך לבסס את ההחלטה על האמנה ועל ההגנות הנוספות שהיא מעניקה.

מעבר לחשיבות של הפסיקה לשותפים העסקיים בארה"ב, להחלטה יש השלכות לגבי תושבי ישראל השותפים בקרנות שלהן נוכחות בארה"ב. החיוב של הישראלים במס על בונוסים, רווחים ורווח יזמי כבר לא יהיה אוטומטי, אלא בהתאם לנסיבות, לפעילות האישית שלהם ולאופי הפעילות של השותפות.

פרשנות מרחיבה לעניין ירושה

בית המשפט החריג אמנם נדל"ן אמריקאי מהפטור ממס רווחי הון, אבל בכל זאת לפסיקה יש השלכה חשובה נוספת ורלוונטית על משקיעים ישראלים בנדל"ן אמריקאי – בהקשר של מס עיזבון.

השקעות רבות של ישראלים בארה"ב, בעיקר בתחום הנדל"ן, מבוצעות באמצעות LLC, הנחשבת שותפות לפי דיני המס האמריקאיים. אם ההשקעה היא בסך יותר מ–60 אלף דולר, לפי חוקי מס העיזבון, לאחר מותם יורשיהם ייאלצו לשלם מס שיכול להגיע ל–40% משווי הנכסים – גם אם המשקיעים אינם בעלי זיקה אמריקאית וכל הקשר שלהם לארה"ב התבטא בעצם ההשקעה בנדל"ן בסכום מסוים.

כך למשל, לפי המצב עד הפסיקה, אם ישראלי שמת היה מושקע ב–LLC אמריקאי ששווה 2 מיליון דולר, יורשיו יצטרכו להגיש דו"ח מס עיזבון וככל הנראה לשלם 800 אלף דולר (40%).

כעת, לאחר שנקבע על ידי בית המשפט הפדרלי כי חלקו של השותף בשותפות אינו נחשב לנכס מוחשי בהקשר של מס רווחי הון, אפשר לטעון כי לא חל עליו מס עיזבון. זו פרשנות מרחיבה אפשרית של פסק הדין, שלפיה השותף הישראלי אינו נחשב למחזיק בנכסים מוחשיים בארה"ב, אלא רק בזכות בלתי־מוחשית בשותפות. לפי חוק הירושה, מס הירושה לגבי מי שאינו אמריקאי יכול שלא לחול על נכסים שאינם מוחשיים.

לאחר המפלה הצורבת, יש אפשרות ריאלית שרשות המסים האמריקאית תערער על הפסיקה. הליך כזה ייקח כנראה עוד כמה שנים, ובכל מקרה עד אז הפסיקה תהיה בתוקף. אפשרות נוספת היא שמשרד האוצר יעגן בתקנות את העמדה של רשות המסים. לאור העמדה שהציג נשיא ארה"ב, דונלנד טראמפ, על כוונתו להקל על משקיעים זרים, ולבטל את מס הירושה, לא ברור אם מהלך כזה אכן יקרה

 

ustax#